El pasado 3 de septiembre entra en vigor la Ley estatal 8/2021 de 2 de junio de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica . Aunque con el título de la ley puede pasar desapercibido, en el ámbito de derecho hipotecario contiene una novedad importante: en su artículo 3 apartado dos incluye la derogación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria .

Contenido del derogado artículo 28 de la Ley Hipotecaria :

“ Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta que hayan transcurrido dos años desde la fecha de la muerte del causante. Se exceptúan las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de los herederos forzosos. ”

El término “ herederos forzosos ” dentro del derecho común (que era el aplicable en Cataluña cuando se redactó la norma) se refiere a los legitimarios del Código Civil Español que son los descendientes, los ascendentes y el cónyuge. En el Código Civil de Cataluña, son legitimarios los descendientes y en su defecto los ascendientes.

Así, en Cataluña se podía dar el caso en que se nombrara heredero al cónyuge, y al no tratarse de un “heredero forzoso”, se viera afectado por la limitación del arte. 28 LH con las dificultades que supone.

Consecuencia que tenía la aplicación del artículo : toda persona que se adjudicaba una finca a título de herencia, y siempre que no se tratara de un “heredero forzoso”, a la hora de inscribir su derecho en el Registro de la Propiedad veía cómo quedaba limitado con una anotación preventiva extendida en el folio de la finca advirtiendo que aquella inscripción no quedaría protegida hasta transcurridos dos años del fallecimiento de aquél que la había originado.

Por tanto, la advertencia de la nota era clara: quien lo adquiría dentro de los dos años de vigencia de la limitación, no sería considerado un tercero de buena fe porque tenía conocimiento de que había un riesgo de posibles reclamaciones por parte de un legitimario que no se hubiera tenido en cuenta, respondiendo por tanto la finca adquirida aunque quien le hubiera transmitido constara como propietario.

El resultado, en la mayoría de casos, era la paralización de la transmisión de inmuebles durante los 2 años siguientes a la adquisición ya que posibles interesados ​​en la finca se echaban atrás debido al riesgo de que advertía la limitación y además por las dificultades de obtener créditos hipotecarios de las entidades bancarias, que eran reacias a concederlos por considerar desprotegido su derecho sobre la finca.

Origen de la norma : Haciendo algo de historia, y para entender el contexto en el que se redactó, cabe mencionar que el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, también llamado “ Ley de Cuba ” formaba parte de una ley aprobada a mitades del siglo pasado, y su principal finalidad en aquellos momentos era proteger a los hijos de los emigrantes españoles, dándoles un tiempo adicional para que pudieran regresar de los países a los que habían emigrado para reclamar la parte que les correspondía a la herencia, y en especial sobre la finca grabada con la carga.

Si bien podía tener un sentido cuando se redactó, desde hace tiempo podríamos decir que se trata de un artículo anacrónico, puesto que actualmente disponemos de medios e información suficiente para conocer quiénes son las personas legitimarias, y en cualquier caso ya hay previstos unos mecanismos legales en caso de olvidarse de alguno de los interesados ​​en la herencia, sin que haya necesidad de afectar a bienes para responder.

Por tanto era necesaria la derogación de este artículo ya que en la actualidad sólo protege supuestos residuales, y por el contrario genera importantes perjuicios en el tráfico inmobiliario.

Principales efectos de la derogación del artículo 28 LH .

La derogación está vigente desde el 3 de septiembre de 2021 . En cuanto a su retroactividad, hay diversidad de criterios e interpretaciones y de momento parece que su aplicación no tiene efectos retroactivos, aunque dependerá de la interpretación que realice cada registrador, por tanto:

• Las fincas heredadas antes del 3 de septiembre por personas que no tengan la condición de legitimario, seguirán teniendo la limitación del arte. 28 LH con las dificultades que suponga si quieren transmitirla antes de transcurridos 2 años. La posible cancelación dependerá del registrador.
• Las fincas heredadas con posterioridad al 3 de septiembre ya no tendrán esta limitación, y por tanto se podrá disponer de ella libremente desde el primer momento.
• Seguirán en trámite los procesos judiciales ya iniciados, de reclamación contra terceros no considerados de buena fe.
• A partir del 3 de septiembre en todas las adquisiciones realizadas a título oneroso el adquirente de buena fe mantendrá la adquisición, puesto que quedará protegido por la fe pública registral.
• En cuanto a la concesión de hipotecas, si la finca se ha adquirido con posterioridad al 3 de septiembre no habrá impedimento alguno para concederla ya que no tendrá la afección, mientras que si la adquisición es anterior las entidades bancarias posiblemente sigan poniendo problemas.

Concluir que esta derogación es un avance importante a celebrar en materia de transmisión de fincas, pero que todavía queda mucho por decir y luchar respecto a las adquisiciones realizadas los dos años anteriores a la derogación de la norma que se verán afectadas por esta limitación, fuera de contexto actualmente.

Àngels Adroher Recasens

Abogado Col. 3081 ICAG